[摘 要]程序性辩护不同于实体性辩护,是通过说服法官认定警察、检察官、法官存在程序性违法行为，并宣告某一诉讼行为不具有法律效力，以维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的一种辩护策略。程序性辩护有利于促进控辩平衡，实现程序正义，保障人权。在我国推行程序性辩护，存在理念滞后、制度脱节等障碍因素。树立程序正义的诉讼理念，确立完整的无罪推定原则，确立程序违法行为的审查制裁机制，对于推进程序性辩护至为重要。
[关键词]人权保障；程序性辩护；非法证据排除；管辖
关于程序性辩护的制度和经验，西方国家较为成熟。被称为“世纪审判”的辛普森故意杀人案可以说是程序性辩护的最佳例证。在该案中，辩方以侦查机关收集的有罪证据程序违法为由，申请予以排除，最终辛普森被宣告无罪。[1]美国著名刑辩律师德肖维茨教授称程序性辩护为“最好的辩护”[2]，不无一定的道理。我国在过去长期“重打击犯罪，轻保障人权”“重实体，轻程序”司法理念的指导下，程序性辩护缺乏生存发展的土壤。随着程序正义、人权保障等理念的日益深入人心，程序性辩护制度写入了刑事诉讼法。在刑事诉讼实践中，越来越多的被告人及其辩护人首先不是就指控的犯罪事实成立与否进行辩护，而是首先就办案人员刑讯逼供、违法取证等程序违法问题进行辩护，并要求排除非法证据，以达到确认犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、或应从宽处罚的辩护效果。随着程序性辩护实践的发展，现实中存在的一些障碍因素日益显现出来。着眼于我国刑事司法实践，提出消除程序性辩护障碍因素的制度性建议，构建完整的程序性辩护理论体系，在学术上已成为必要。
一、程序性辩护释义
刑事辩护制度自确立以来，根据不同时期辩护策略的不同，大致可分为三类：一是指控罪名的犯罪构成要件不齐备的辩护；二是控方证据不充分的辩护；三是程序违法的辩护。第一类辩护，在实践中较为常见，如被告人不具备犯罪主体条件，未达指控之罪的刑事责任年龄、不具备相应的刑事责任能力，或者有正当防卫、紧急避险等违法阻却事由，等等。第二类辩护，辩方可从某一证据存在缺陷进行辩护，也可以从整体上说明证据链尚未形成，证明标准尚未达到进行辩护。第三类辩护，通过指出侦控审机关诉讼程序违法，如不具有管辖权、该回避不回避、刑讯逼供，等等，来确认控方已取得的证据无效，或已经过的诉讼程序归于无效。前两类辩护围绕的核心点固然不同，但都是通过确认控方指控的犯罪事实或罪名不成立来实现辩护目的，可统称为实体性辩护。第三类辩护则不然，是以国家公权力机关在侦查、起诉、审判活动中存在程序违法行为为由，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者不应追究刑事责任的材料和意见，以维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的一种辩护策略，可统称为程序性辩护。
关于程序性辩护的内涵，我国尚未达成共识。陈瑞华教授认为，程序性辩护可以分为广义和狭义两种。广义上的程序性辩护，是指所有根据相关刑诉规则进行的刑事辩护活动，通常包括申请回避、申请变更强制措施。狭义上的程序性辩护，主要是针对侦查机关、检察机关实施的侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法权益的违法行为进行的反击。[3]本文认为，程序性辩护，是指通过向审判机关指出和证明追诉机关程序违法或者在办案过程中有侵犯他人人身权利的行为，使不利于犯罪嫌疑人、被告人的非法证据被排除，违法程序被依法终结，以维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益。程序性辩护，就是通过请求审判机关依法确认侦控机关程序违法，证据无效，达到使被告人被宣告无罪、罪轻的辩护目的。程序性辩护作为主动进攻型辩护方式，能积极的以检控机关的违法行为为切入点进行辩护，而不是仅仅让被追诉人被动地回应检控机关的指控。[4]
二、程序性辩护的价值分析
1.维护程序正义。公平正义，是人类社会孜孜追求的理想状态，也是日久弥新的课题。正义，就其权利义务的内容而言，在理论上可分为实体正义与程序正义两种。程序正义是追求程序上的公平、公正。实体正义的标准尽管难以把握，但是，程序正义是“看得见的正义”，是可以被感知的，因为程序是透明的，可被监督的。控辩双方中的任一方即使败诉，也往往易于接受裁决，因为各方都严格遵守了程序，充分表达了自己的意愿诉求。只有程序正义，才能促进并实现实体正义，犯罪嫌疑人、被告人的正当权益才能得到充分维护。程序正义理论的核心旨在强化对侦诉机关公权力的制约，尊重和保障犯罪嫌疑人、被告人以及辩护人的合法权利。程序正义的实现有赖于程序性辩护。要实现程序正义，就必须赋予被追诉人以及辩护人实质充分有效的辩护权，必然要求程序性辩护在刑事诉讼实践中得以充分适用。
2.促进控辩平衡。建立控辩平衡的刑事诉讼构造是现代法治社会的发展趋势。目前为止，控辩平衡原则已被世界上大部分国家所吸收。控辩平衡原则要求控辩双方在诉讼活动中享有平等的诉讼地位。控辩双方进行平等的刑事诉讼活动，必须以平等的制度为基础。只有实质平等的制度，才能促进并保障控辩双方处于动态的对抗平衡状态，诉讼活动才可能公正。这种平衡不仅体现在庭审之中，体现在刑事诉讼的始末，包括庭前的准备阶段、裁决后的上诉、申诉、执行阶段。控辩平衡原则，不仅要求控辩双方法律地位平等，更要求在侦查、起诉和审判的各个阶段具有同等的对抗手段和机会。只有审判机关同等的重视控辩各方的意见，公平公正地保护犯罪嫌疑人、被告人和辩护人的权益，诉讼才能和谐有效地推进。追诉机关在代表国家行使打击犯罪的职责和权力时，由于其有强大的国家强制力做后盾，在打击犯罪的同时很容易侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。处于被追诉地位的犯罪嫌疑人、被告人，即使其接受法律援助或聘请了辩护律师，也无法与国家相比，从而导致控辩双方实力悬殊过大。只有充分增加犯罪嫌疑人、被告人的辩护空间，赋予其强有力的辩护手段，才可能与代表国家的控方抗衡。程序性辩护拓宽了辩护人辩护的范围，增强了对被追诉人和辩护人相关权利的保障，强化了针对侦查、检察、审判程序性违法行为的制裁手段，提高了辩方与控方进行抗衡的能力，有利于促进控辩平衡，实现诉讼中的平等理念。
3.维护程序法的独立价值。长期以来，我国薄弱的程序规范意识是导致程序违法现象多发的主要原因。推广程序性辩护，有助于包括侦查、检察、审判机关及办案人员在内的法律职业共同体充分认识程序公正的重要性，自觉规范诉讼行为，积极维护程序法的价值，促进程序正义，保障人权。
三、我国程序性辩护的推进
1.坚守程序正义的诉讼理念。我国刑法确立的罪刑法定、刑法平等原则，和刑事诉讼法规定的无罪推定、重证据不轻信口供原则，确实有利于准确打击犯罪，保障人权，避免冤错案件的发生。但是，一项完美的制度，如果没有科学的理念作指引，该制度在执行中仍然会被扭曲。如果没有一个好的司法环境，程序性辩护在实践中仍难以推进，及时执行也难以取得预期的效果。[5]我国过去长期固有至今残存的“重实体，轻程序；重定性，轻量刑”的错误理念，根本不利于推行程序性辩护。因此，摒弃重实体、轻程序的错误理念，树立实体与程序二者并重的理念，坚守程序正义，对于推行程序性辩护至关重要。程序性辩护作为刑事诉讼必不可少的一部分，不仅对辩方具有权益性和规范性,对法官、检察官、侦查人员等其他法律职业群体也应具有规范性和约束力。如果程序性辩护制度对被告人、辩护人以外的侦控审等公权力机关不具有约束力，那么，这种辩护制度就形同虚设。因为，辩护律师的辩护意见只有被法官、检察官采纳并体现在裁判结论之中，这种辩护才是有意义的。
2.确立完整的无罪推定原则。无罪推定原则不仅为《欧洲人权公约》《非洲人权及民族权利宪章》等区域性人权公约所确认，而且为《世界人权宣言》《公民权利与政治权利国际公约》等全球性人权公约所确认。无罪推定原则得以实现，应有一系列的制度和程序作保障，诸如控方承担证明责任；犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权；不得强迫自证其罪；预审法官与审判法官相分离；疑罪从无，等等。我国现行《刑事诉讼法》第12 条确定了无罪推定原则，第50 条规定了不得强迫自证其罪原则。两院三部2016 年7 月印发执行的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，和2017 年4 月印发执行的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，再次明确规定“不得强迫任何人证实自己有罪”。中央上述规定确实有利于充分保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。但是，根据我国刑事诉讼法第118 条规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，有如实供述的义务。也就是说，我国刑事诉讼法并未赋予犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，享有沉默的权利。从理念上，还未有彻底消除依赖犯罪嫌疑人被告人供述破案的惯有做法，我国刑事诉讼法规定的不得强迫自证其罪原则是相对的不彻底的，不利于推行程序性辩护。
3.完善程序性违法行为的审查制裁机制。我国《刑事诉讼法》第3 条第2 款规定了程序法定原则。但是，实现该原则应有具体的制度作保障。否则，程序法定原则将无从实现。两院三部2017 年4 月印发执行的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，对辩方申请排除非法证据的程序、方式、期限、救济等事项做出明确规定，具有可操作性。但是，对与犯罪嫌疑人、被告人权益密切相关的许多程序性问题要么未作规定，要么模糊不清，导致实践中程序性辩护无据可循。第一，特殊案件的管辖问题。一是大规模拆迁、群体上访、群体性活动、食品事件等等引发的在当地有较大影响的刑事案件，为保障案件得到公正审理，被告人能否申请异地管辖。二是共同犯罪案件，或虽然不是共同犯罪，但案件事实或裁决结论互相影响的案件，如行受贿案件，事实上有联系的民商事案件和刑事案件，等等，是由同一司法机关一并管辖，还是由不同的司法机关分案管辖，尚待论证。三是大要案的指定管辖问题。最近几年，省部级高官职务犯罪案件，由最高司法机关指定“跨省异地管辖”；省内高官职务犯罪案件，由省级司法机关指定“跨地市异地管辖”，有利于避免案外因素的干扰，保证案件的公正审理。长远计议，我国应尽快制定相应的司法解释，规范上述案件的管辖问题。同时，有利于辩护人依法履行辩护职责，有效地进行程序辩护，监督国家公权力依法有序运行，保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益。第二，司法人员的回避问题。当办案人员对犯罪嫌疑人实施侮辱、谩骂、逼供等违法行为时，毫无疑问，嫌疑人享有申请排除该情形下所作供述的权利。问题是，嫌疑人是否享有申请上述办案人员回避的权利。当嫌疑人申请上述人员回避时，司法机关应如何处理，等等。 由于上述问题尚无据可循，司法机关要么含糊其辞，不置可否；要么径行否定辩方主张。当程序性辩护招致法官“不满”时，法官极易作出对被告人不利而又“合法”的“重判”。
我国可通过立法或司法解释明确规定，凡是可能违反法定程序，侵害犯罪嫌疑人、被告人合法权益的诉讼行为，辩方有权请求启动专门的司法审查程序，并以列举加概括的方式将更多的程序性违法情形纳入审查制裁范围。程序上，可借鉴域外的预审法官与裁判法官相分离制度，即参与庭前会议的法官不再参加法庭的开庭审理和裁决。将辩方提出的程序性辩护问题交由庭前会议单独作出裁断。控辩双方对庭前会议决定不服，应按期提出异议，交由庭审法官一并裁决。
参考文献：
[1]阿林.法庭辩护全书（下）[M].乌鲁木齐:新疆人民出版社,1999:355-396.
[2]〔美〕艾伦•德肖维茨.最好的辩护（导言部分）[M].北京:法律出版社,1994.
[3]陈瑞华. 程序性辩护之初步研究[J]. 现代法学,2005,(2).
参考文献详见牡丹江大学学报官网。
《牡丹江大学学报》主要发表自然科学、社会科学领域的学术论文和科研成果。现已被列为《RCCSE中国高职高专核心期刊》《中国学术期刊网络出版总库》全文收录期刊、《中文科技期刊数据库》全文收录期刊《万方数据—数字化期刊群》全文收录期刊、《国家哲学社会科学学术期刊库》全文收录期刊、《中国人民大学书报资料中心来源期刊》。本刊已加入“中国知网”优先数字出版平台、超星学术期刊“域出版”平台。
